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  • Multa por atraso em obrigação acessória

    Quando o acessório não segue o principal


    A Lei Federal 12.973/2014, que inseriu o artigo 8ª-A no Decreto-Lei 1.598/1977, impõe que o contribuinte sujeito a tributação do IRPJ pelo lucro real deva apresentar por SPED sua declaração Escrituração Contábil Fiscal – ECF até o último dia útil do mês de julho do ano subsequente ao exercício que a ECF se refere. O novo prazo foi estabelecido pela recente Instrução Normativa 1633 de 03/05/2016.

    Em caso de entrega da ECF a destempo, o contribuinte está sujeito a multa de 0,25% sobre o lucro antes do IRPJ e CSLL por cada mês em atraso. Em caso de prejuízo fiscal, a multa retroagirá ao exercício no qual existiu saldo de tributo a pagar.

    A constitucionalidade da multa trazida pela Lei 12.973/2014 é questionável, haja vista que prevê uma hipótese de multa (obrigação acessória), mesmo quando não exista tributo (obrigação principal). Pela lógica do Fisco, o acessório não deve seguir o principal.

    Ainda mais absurda é a possibilidade de que o percentual da multa retroaja ao exercício no qual houve IRPJ a pagar, mesmo que naquele exercício as obrigações acessórias tenham sido regularmente cumpridas.

    O que temos, no final das contas, é a exclusão do instituto da denúncia espontânea prevista no artigo 138 do CTN. O contribuinte que apresente declaração a destempo – denúncia espontânea – sem saldo de tributo a pagar, não goza do benefício da extinção da multa.

    Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração (CTN).

    O próprio CTN regulamenta a denúncia espontânea com extinção de multa acompanhada do pagamento do tributo devido se existir tributo a pagar. Portanto, o artigo 8º-A do Decreto-Lei 1.598/1977 prevê uma multa que não se amolda ao sistema constitucional tributário, valendo lembrar que a multa é gerada automaticamente pelo programa do SPED, sem que haja qualquer verificação por um auditor da Receita Federal do Brasil.

    Questiona-se a constitucionalidade da multa pelo seu claro caráter confiscatório, sobretudo após posicionamento recente do STF que estabelece o limite máximo de 20% para multas moratórias, conforme voto do Ministro Roberto Barroso no AI 727872 AgR. Se não há crédito tributário a pagar, qualquer valor de multa tem natureza confiscatória, pois 20% sobre R$ 0,00 é R$ 0,00!

    Em considerações finais, cabe ao contribuinte, mais uma vez, recorrer ao poder jurisdicional para salvaguardar suas garantias constitucionais, sendo necessária contratação de advogado para pleitear um direito que deveria ser observado plenamente pelo Fisco.

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    Bitcoin Moeda ou bem

    Por Müller Cavalcanti


    A agência de notícias Reuters anunciou que, no primeiro dia de 2017, uma unidade de Bitcoin (1BTC) alcançou valor equivalente a mil dólares americanos. Seria a comprovação de que Hayek e a Escola Austríaca sempre estiveram corretos sobre a desestatização do “dinheiro”?

    Para responder a esta questão, alguns pontos precisam de melhor esclarecimento. Afinal, o que é o Bitcoin? Não é possível a classificação como Moeda no sentido financeiro do termo, vez que não é oficial, não é previsto em Lei, tampouco é adotada como unidade monetária de nenhuma nação. Resta, então, afirmar que o Bitcoin é um bem jurídico intangível.
    Seguindo a premissa do parágrafo anterior, é de relevo trazermos à recordação a história das primeiras “moedas” da humanidade. Já se aceitou como moeda o açúcar, o chá e diversos outros bens úteis ao consumo e de alta liquidez. Assim já aproximamos o Bitcoin de uma forma primitiva de “moeda”, sofrendo apenas a falta de liquidez, vez que ainda é de baixa aceitação.

    Se prosseguirmos na história da economia, os metais ouro e a prata ganham destaque como unidades monetárias, pois foram adotados ora como moedas, ora como lastro a papel moela (padrão-ouro). Mas antes de tudo, o que é o ouro? Um metal cuja utilidade inicial servia unicamente como adorno – não muito diferente do que é hoje o Bitcoin. O ouro ainda tem uma grande vantagem econômica: é um bem escasso. Entretanto, esse conceito não foi esquecido pelo criador da Bitcoin, que limitou suas unidades a 21 milhões BTC, sendo impossível criação de novas unidades em razão do blockchain, que serve como um enorme Livro Razão como registro de todas as operações com Bitcoin, devidamente criptografado. Portanto, por ser um bem escasso, é um bem econômico.

    Em termos gerais, o Bitcoin tem a escassez do ouro sem a desvantagem do custo de transação e transporte, de modo que pode sim ser considerado uma Moeda. Já dizia Luwig von Misses na década de 70 que “moeda é qualquer bem econômico empregado como meio de troca”. A crítica mais comum que sofre o Bitcoin, por ser um bem/moeda intangível é a ausência de lastro, mas não chega a ser um grande problema, vez que em dias hodiernos quase nenhum país adota lastro para impressão do papel moeda. Para tanto basta lembrar do cheque, transações bancarias e quanto o dinheiro impresso tem perdido espaço para as transações eletrônicas.

    Apontado os pontos positivos do Bitcoin, é válido destacar algumas das desvantagens da pretensa Moeda digital. Apesar da escassez limitada a 21 BTC, que impede sua inflação intencional, o fenômeno oposto é um grande risco. O Bitcoin pode ser objeto de especulação, sofrer uma grande deflação e criar uma “bolha”, como já se viu em diversos ciclos econômicos da humanidade (lembrando que 1 BTC, em 2009 equivalia a 3 centavos de dólar e hoje equivale a 1 mil dólares).

    Outro ponto negativo é, obviamente, que os Estados tentarão regulamentar o Bitcoin, mas observará algumas dificuldades. Não é uma Moeda sujeita ao controle de nenhum Banco Central, sendo impossível qualquer intervenção do Governo para proteger a economia e Moeda internas.
    O Bitcoin pode até ser considerado um bem, mas não se enquadra no conceito de mercadoria, de modo a impedir sua tributação pelo ICMS – caso brasileiro. Sendo livre sua circulação como bem de valor econômico, mas inalcançável pelo Sistema Tributário.

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    O que é trava bancária

    Recuperação judicial de empresas


    No direito empresarial, mais especificamente nos procedimentos recuperação judicial e falência, ouve-se muito da “trava bancária”. O instituto, apesar da nomenclatura pouco usual, refere-se a um conjunto de normas jurídicas que garantem aos bancos certos privilégios ante a demais credores.

    No curso do processo de recuperação judicial de uma empresa, todos os credores se reúnem em concurso para receber da empresa em recuperação o seu crédito, nos moldes do plano de recuperação judicial.

    A trava bancária serve para impedir que os bancos entrem na vala dos credores convencionais, e ainda assegura às instituições financeiras mais segurança no recebimento dos seus créditos.

    Em resumo, a trava bancária é o impedimento que os créditos originários de contratos de alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis, bem como arrendamento mercantil não se sujeitarem aos efeitos da recuperação judicial. Assim, as instituições financeiras poderão, na oportunidade de inadimplemento do contrato, ajuizar a devida ação de busca e apreensão ou reiteração de posse, sem que a Lei 11.101/2005 impeça o seu prosseguimento.

    A trava bancaria é criticada, vez que os demais credores ficam impedidos de executar seus títulos líquidos, certos e exigíveis, mas os bancos não sofrem a mesma sanção.

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    Execução de título extrajudicial

    Procedimento de execução


    Presunção de um direito líquido, certo e exigível com eficácia executiva atribuída por lei.

    Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (rol exemplificativo)
    I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
    II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
    III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;
    IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
    V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;
    VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;
    VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;
    VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.


    1) O executado deverá ser citado, por oficial de justiça, para pagar o montante da dívida com honorários advocatícios em 3 (três) dias. Se o pagamento for efetivado dentro do prazo, a verba honorária será reduzida na metade.

    2) O executado poderá ser intimado, na pessoa do seu procurador, para indicar bens passíveis de penhora. 3) Se o devedor não for encontrado, o oficial de justiça poderá arrestar quantos bens forem necessários para a garantia da execução (cabível arresto on-line via bacenjud).

    a) Se for efetivado o arresto, o exequente deverá promover a citação do executado por edital no prazo de 10 (dez) dias.

    4) A penhora observará a ordem do artigo 655 do CPC: Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem
    I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
    II - veículos de via terrestre;
    III - bens móveis em geral;
    IV - bens imóveis;
    V - navios e aeronaves;
    VI - ações e quotas de sociedades empresárias;
    VII - percentual do faturamento de empresa devedora;
    VIII - pedras e metais preciosos;
    IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;
    X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
    XI - outros direitos.

    5) O Executado poderá opor-se à execução por meio de embargos, independente de penhora ou garantia de juízo, no prazo de 15 (quinze) dias.

    a) Os embargos à execução serão autuados em apartado e distribuídos por dependência. A inicial deverá obedecer as regras do artigo 282 do CPC, inclusive dependendo de preparo.

    ● por ser autos apartados, tanto o embargante quanto embargado deverá constituir procurador por meio de juntada de procuração.

    b) O devedor, por meio dos embargos, poderá alegar qualquer matéria que lhe seria autorizada deduzir em defesa em processo de conhecimento.

    c) Os embargos não tem, em regra, efeito suspensivo. O efeito suspensivo depende de:

    → requerimento da parte.
    → penhora, depósito ou caução.
    → relevância dos fundamentos do devedor.
    → possibilidade de dano grave de difícil ou incerta reparação.

    ● a decisão que confere efeito suspensivo aos embargos é atacável por agravo.

    ● o efeito suspensivo poderá ser modificado a qualquer tempo, em decisão motivada, desde que cessem as circunstâncias que a motivaram.

    6) Opostos os embargos, o embargante deverá ser intimado para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias.

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    Execução Fiscal

    Tópicos da Execução Fiscal


    Execução da dívida ativa da União, Estados, Municípios e DF. Compreende a administração pública descentralizada. 1) Crédito inscrito em certidão de dívida ativa (CDA), tributário ou não tributário, regulamentado pela Lei 4.320/64 (normas gerais de direito financeiro).

    ● a inscrição em dívida ativa suspende o prazo prescricional em 180 dias até distribuição da Execução Fiscal.

    ● a PGFN inscreve a dívida ativa da União e emite a CDA. As procuradorias inscrevem a dívida ativa dos demais entes federativos.

    ● a CDA goza de presunção de certeza e liquidez – impede a impugnação.

    2) A Execução Fiscal poderá ser proposta contra devedor, fiador, espólio, massa, responsável tributário ou sucessores a qualquer título.

    a) a dívida ativa não tributária goza dos mesmos privilégios dos artigos 186, 188 à 192 do CTN.

    3) O despacho inicial ordenará a citação do Executado para pagar a dívida em 5 (cinco) dias ou garantir a integralidade do juízo. a) a garantia do juízo compreende:

    → depósito integral
    → fiança bancária → nomear bens à penhora com a devida comprovação nos autos
    → somente o depósito em dinheiro faz cessar a atualização monetária

    b) citação

    ● citação poderá ser feita via postal com AR.

    ● a citação por edital será por meio da imprensa oficial, afixada na sede do juízo, uma única vez, gratuitamente, com prazo de 30 dias.

    4) A penhora segue ordem distinta da prevista no artigo 655 do CPC.

    → dinheiro → título da dívida pública com cotação em bolsa (não compreende os precatórios)
    → pedras e metais preciosos
    → imóveis
    → navios e aeronaves
    → veículos
    → bens móveis ou semoventes
    → direitos e ações (compreende direito em litígio)

    ● a intimação da penhora se dá por publicação no órgão oficial (dispensa-se a intimação pessoal)

    5) O executado poderá se opor à execução fiscal por meio de embargos no prazo de 30 (trinta) dias.

    ● o prazo para embargos iniciará da intimação da penhora

    ● não se admite embargos sem a prévia garantia integral do juízo

    ● nos embargos poderá ser alegada qualquer matéria de defesa

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    Resumo de cumprimento de sentença

    Cumprimento de sentença pelo CPC


    Cumprimento de sentença Advém da sincretização do processo, no qual inicia-se uma fase executiva após a fase cognitiva – módulo executivo do processo. Sentença condenatória: Obrigação de entregar Obrigação de fazer Obrigação de não fazer

    Liquidação da sentença (liquidação do direito):

    1) Obrigação de entregar - condenação genérica

    ● incidente processual com natureza de decisão interlocutória (atacável por agravo)
    ● limita-se à verificação do quantum debeatur
    ● prazo de 10 (dez) dias

    2) Obrigação de entregar coisa certa

    ● citação do executado para entregar em 10 (dez) dias a coisa. Incide astreintes. Título judicial líquido:
    ● intimação do devedor para pagar em 15 (quinze) dias o valor da condenação ● multa de 10% do art. 475-J incide da intimação do devedor
    ● o devedor poderá impugnar a execução no prazo de 15 (dias) contado da intimação da penhora. → A impugnação não suspende, em regra, a execução. O juiz poderá suspender a execução mediante a prova dos requisitos fumus boni iures e periculum in mora.

    → A matéria que pode ser alegada em sede de impugnação está limitada no artigo 475-L do CPC.

    I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
    II – inexigibilidade do título;
    III – penhora incorreta ou avaliação errônea;
    IV – ilegitimidade das partes;
    V – excesso de execução;
    VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. → A impugnação não será distribuída em apartado e independe de preparo.

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    Direito Bancário

    Impossibilidade de revisional de contratos bancários


    Afastada a Lei 8.078/90, há de se invocar a Norma Fundamental que veda, com cláusula pétrea, a interferência entre os poderes. Não se pode negar a relevância das instituições financeiras na participação de políticas públicas ligadas à economia e os seus efeitos no interesse público, como o fluxo de capitais e controle da inflação.

    Cabe ao Comitê de Política Monetária – COPOM, órgão essencialmente vinculado à interesses político, mediante reuniões periódicas, a fixação do Sistema Especial de Liquidação E Custódia – a “taxa SELIC”. A taxa SELIC, também conhecida como taxa básica, representa a meta do governo federal para se estabelecer o “custo do dinheiro” (remuneração pela utilização do crédito), com base em títulos da dívida pública.

    A taxa SELIC é a taxa básica, pois é com esta meta que o Banco Central do Brasil estabelece qual o percentual de encargos que podem ser aplicados pelas instituições financeiras pertencentes ao Sistema Monetário Nacional com fins de controle da economia e do temido spread bancário.

    As metas fixadas pelo COPOM são atos administrativos discricionários, que obedecem a critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública Federal, com fins essencialmente políticos, que não podem ter o seu controle de mérito sujeitos à apreciação do poder jurisdicional, sob o grave risco de violação ao princípio da separação dos poderes veiculado no artigo 2º da Constituição da República.

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    Atos Administrativos

    Teoria dos atos administrativos quanto ao conteúdo


    A Administração Pública manifesta a sua vontade por meio dos seus atos administrativos, que em apertada síntese, podem ser classificados, dentre inúmeros critérios, entre atos vinculados e atos discricionários. Vale ressaltar que os atos vinculados são aqueles que devem, obrigatoriamente, seguir os parâmetros fixados pela lei e não cabe ao agente administrativo praticar ato de teor divorciado do que determina a lei; trata-se da observância ao princípio constitucional da Legalidade expresso no artigo 37 da Constituição da República.
    No que diz respeito aos atos discricionários, são aqueles que são praticados na manifestação de vontade do administrador seguindo critérios de conveniência e oportunidade. Os atos discricionários são atos de interesse eminentemente ligados aos projetos da Administração Pública, e são praticados para seguir critérios políticos e diretrizes governamentais.

    Deste modo, com espeque no artigo 4º da Lei 4.595/64, os atos administrativos, segundo diretrizes do Presidente da República, que limitam a atuação das instituições financeiras e creditícias são invariavelmente discricionários e de interesses da Administração Pública Federal, por critérios de conveniência e oportunidade.

    2.2 Da intangibilidade do mérito administrativo Os atos administrativos discricionários, por se tratar de atos de interesse interno da administração, não podem ter o seu mérito (objeto) apreciado judicialmente por se tratar de medida exclusiva daquela esfera do Poder, protegida pelo artigo 2º da Constituição da República com força de cláusula pétrea (artigo 60, §4º da CR). A revogação de atos administrativos de conteúdo discricionário cabe exclusivamente à própria Administração, por conveniência e oportunidade, seguindo a teoria da Autotutela. Entretanto, esta possibilidade é vedada ao poder jurisdicional.

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    O Sistema Financeiro Nacional

    Tópicos de direito bancário


    A Lei 4.595/64, além da criação do sistema financeiro nacional, estabelece as políticas e diretrizes das instituições financeiras e de crédito. Trata-se de um texto normativo que tem por fim precípuo atuar no regramento de ramo assaz relevante na política econômica interna do país.

    Na supracitada Lei é possível verificar quem são as instituições que integram o sistema financeiro nacional e quais as providências para a regulamentação da atividade financeira e creditícia.
    Neste diapasão, é salutar a reprodução da norma extraída do texto inserto no artigo 4º, incisos VIII e IX, que transcrevemos:

    Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República
    VIII - Regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicação das penalidades previstas;
    IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover:


    É imperioso atentar-se ao que diz o caput do artigo 4º, quando submete as funções de exercício do Conselho Monetário Nacional às diretrizes do Presidente da República – chefe do Executivo.

    A mens legis do legislador ordinário é deixar claro que o funcionamento das atividades de crédito vinculadas ao sistema financeiro nacional é, essencialmente, matéria de interesse da Administração Pública, e segue critérios políticos.

    Ainda sobre a Lei 4.595/64, é indispensável a transcrição da norma revelada pelo texto expresso no artigo 10, inciso IX, a saber:

    Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:
    IX - Exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas;


    O controle, portanto, é privativo do Banco Central do Brasil – Autarquia Federal, que integra a Administração Pública descentralizada.

    É clara, assim, a pretensão do legislador de manter sob os cuidados da Administração Pública Federal o controle do funcionamento das instituições financeiras e creditícias, bem como a limitação dos encargos constantes nos contratos e, caso violados, cabe privativamente a uma autarquia federal a apuração da irregularidade e aplicação das sanções cabíveis.

    Eis, portanto, a regulamentação do sistema financeiro nacional.

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    Vocabulário Jurídico

    Discionário jurídico online

    No universo da prática forense, em meio ao peculiar linguajar técnico, muitas são as imprecisões capazes de confundir até aqueles que – em tese – mantêm afinidade com a ciência jurídica. A confusão terminológica se intensifica na seara do direito processual civil; seja devido à inúmeras terminologias técnicas, seja em razão de se tratar de ramo da ciência jurídica que regula maior parte das demandas levadas ao poder jurisdicional. É oportuno que o profissional, principalmente aquele que almeja destaque em sua carreira, mantenha fineza técnica em seu vocabulário e evite o uso equivocado de termos em seus trabalhos. De forma modestas e sem a pretensão de esgotar o tema com este curto texto, o Jus Mundi preparou um pequeno glossário onde residem talvez as maiores confusões terminológicas do direito processual civil. AÇÃO: É bastante comum ouvir (e ler) em documentos jurídicos o vocábulo ação, entretanto, poucas vezes é empregado adequadamente. No pilares da ciência processual temos ação, jurisdição e processo, sendo a ação o direito subjetivo que tem alguém para provocar o poder jurisdicional. Ação, portanto, é um direito e não um fato. Evite, então, o uso de expressões como “ação de cobrança”ou “ação revisional” quando o correto seria o uso do termo “demanda”. PROCESSO: Muito comum na prática forense que alguém, de posse de um volume de peças processuais o chame de “processo”. Processo é o procedimento por meio do qual a demanda é apreciada ante ao poder jurisdicional. Os atos processuais que podem ser materializados são reduzidos a termo, documentados, e formam um volume chamado de “autos”. Trata-se, portanto, dos autos do processo.

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    Teoria geral da ação

    Teoria geral da ação no processo do trabalho


    Diz o artigo 3º do Código de Processo Civil que, para propor ou contestar uma ação, é necessário ter interesse e legitimidade. Neste passo, para que tenhamos uma perfeita compreensão do preceito legal, mister se faz analisar cada um dos seus elementos.

    Até meados do século retrasado, o processo civil era analisado em conjunto com o direito civil, de forma que aquele não era senão uma extensão deste: era o conceito civilista unitário da ação. A corrente doutrinária esvaziou-se por não conseguir explicar as hipóteses de improcedência da pretensão ou a ação declaratória negativa, verbi gratia: com efeito, se direito e processo representavam um mesmo ente, como explicar a improcedência do pedido ou uma ação que visasse, exatamente, ä declaração de inexistência de um direito?

    Afastado aquele conceito civilista unitário, concluiu-se ser a ação fundamentalmente diversa do direito subjetivo que, em tese, visasse proteger, representando, dessarte, um direito autônomo: era o surgimento do conceito dualista da ação, do qual derivaram dois conceitos de ação, a saber, a ação como direito concreto de agir e a ação como direito abstrato de agir.

    Chiovenda foi um dos precursores, da corrente que visualizava a ação como direito concreto de agir, sustentando que a norma legal é a vontade abstrata da lei; quando acontecesse o fato nela previsto, surgiria a vontade concreta da lei. Mais uma vez, constata-se que a corrente doutrinária não explica a hipótese em que a pretensão não é acolhida em Juízo.

    Dagenkolb, por sua vez, criou o conceito de ação como direito abstrato de agir, sustentando que a ação, para existir, independe de que o autor tenha razão.

    O Direito Brasileiro acolheu a teoria de Liebman, afirmando que a ação pode existir mesmo quando o autor não tiver o direito que persegue, mas ela só existirá se o autor preencher as condições que permitam ao julgador apreciá-la: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para a causa:

    A ação não é um direito de natureza concreta, eis que a única coisa que se sabe é que o juiz proverá, porém não se sabe se será ou não favorável ao autor. Ação, como todos os demais direitos processuais, traz em si o risco, que não pode ser eliminado, e que consiste o substrato da jurisdição. A ação existe independentemente (abstratamente) da existência do direito material afirmado em Juízo (Enrico Tullio Liebman, in L’azione nella Teoria del Processo Civile, Edizione Morano, 1962, p. 46).

    De bom alvitre salientar que a observância das condições da ação há de ser feito com abstração da questão de fundo, já que o contrário ensejaria o exame do mérito da causa, consoante lúcido ensinamento de Barbosa Moreira:

    O órgão judicial, ao apreciar a legitimidade das partes, considera tal relação jurídica in statu assertinonis, ou seja, a vista do que se afirmou. Tem ele de raciocinar como quem admita, por hipótese e em caráter provisório, a veracidade da narrativa, deixando para a ocasião própria (o juízo de mérito) a respectiva apuração ante os elementos de convicção ministrados pela atividade instrutória (in Temas de Direito Processual, Ed. Saraiva, 1988, p. 200).

    Deste intróito visualiza-se, de logo, manifesta distinção entre carência da ação e improcedência da pretensão: aquela ocorreria quando não fosse observada qualquer das citadas condições da ação; esta, quando, observadas aquelas condições, fosse constatado que não assistiria razão ao autor da demanda.

    PS: Material extraído da obra do professor e Juiz do Trabalho da 5ª Região Dr. Adriano Bezerra e reproduzida com fins unicamente didáticos.

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    Ações cautelares

    Doutrina sobre ação cautelar


    Em acordo com a doutrina moderna sobre a teoria geral do processo, pode-se classificar a ciência em três grandes divisões, sendo elas a Ação, Jurisdição e Processo.

    Para o curto tratado que este texto se dispõe, ocuparemos apenas da terceira divisão – o processo. O processo tem como sua característica fundamental a instrumentalidade, pois serve de instrumento de alcance jurisdicional do direito substancial.

    O processo pode ser classificado em de cognição, executivo e cautelar. Este tem natureza preparatória, enquanto aqueles têm natureza satisfativa.

    Nos ocuparemos do processo cautelar, que como já dito, tem natureza preparatória. O procedimento cautelar é tratado pela doutrina como de dupla instrumentalidade, pois é instrumento do processo, que por sua vez é instrumento do direito substancial.

    Acerca do que foi acima dito é importante tecer alguns breves comentários.

    O procedimento cautelar visa, em sua essência, garantir a efetividade de um processo de conhecimento em razão da urgência que a medida requer.

    Propõe-se ação cautelar quando o autor deseja que se garanta os meios para a proposição de futura ação de cognição.

    O juízo formado pelo julgador é meramente sumário, ou como alguns dizem, rarefeito, pois basta a comprovação do periculum in mora e do fumus boni iures. Isto quer dizer que é necessário apenas que se comprove a probabilidade de existência do direito pleiteado.

    Como se trata de medida assecuratória, que visa garantir a propositura de ação de cognição principal, o autor deverá propor a ação principal no prazo de 30 (trinta) dias contados da efetivação da medida cautelar.

    Contra a sentença que julga processo cautelar cabe apelação no sentido unicamente devolutivo, seguindo os moldes do rito ordinário estabelecidos no Código de Processo Civil.

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    Responsabilidade internacional dos Estados

    Direito internacional público


    A responsabilidade internacional dos Estados detém características peculiares, tornando-a diversa do modelo de responsabilidade adotado pelas legislações internas.

    Em primeiro lugar, trata-se de uma responsabilidade entre Estados soberanos, e somente estes devem figurar o pólo ativo e passivo dessa relação jurídica. No entanto, tal característica não impede que um Estado soberano procure a reparação do dano causado por um outro Estado a um particular, contanto que este seja investido da proteção diplomática, que permite o seu país atuar no âmbito internacional em seu favor.

    Quando um Estado vai de encontro a outro Estado em busca de um interesse próprio, deve agir por meio de uma corte internacional ou de um tribunal arbitral, que tenha competência para atuar no caso em questão.

    O modelo de responsabilidade internacional apresente, normalmente, três elementos, sendo eles: o ato ilícito, a imputabilidade e o prejuízo ou dano.

    No que se refere ao ato ilícito, trata-se de uma inobservância de um dever internacional, advindas de convenções ou tratados internacionais. Quanto à imputabilidade, nada mais é do que o equivalente ao nexo de causalidade, pois é a imputabilidade que faz a conexão entre o ato ilícito e a conduta do agente que o praticou. Por fim, no que diz respeito ao prejuízo ou dano, tem caráter abrangente, pois compreende também os bens imateriais, permitindo, verbi gratia, uma responsabilização de um Estado por um dano moral.

    Há, dentro da doutrina do Direito Internacional, aqueles que defendem a responsabilidade objetiva no âmbito internacional, ou seja, que em alguns casos, como os danos nucleares, basta que se comprove o dano e o nexo de causalidade, sendo a culpa do Estado dispensável para a imputação da responsabilidade. Contudo, nos parece mais coerente a linha de pensamento que afirma que não se pode falar em responsabilidade da análise somente do dano, haja vista que é indispensável que o ato seja da mesma forma ilícito, ou seja, que além do prejuízo também viole uma norma de direito internacional.

    Como já mencionado, quando um Estado pretender perseguir no âmbito internacional o direito de um particular (seja pessoa física ou jurídica), deverá atribuir-lhe a proteção diplomática, que deverá observar dois requisitos: nacionalidade e o esgotamento dos recursos internos do ofensor.
    No que tange ao primeiro requisito, o Estado somente poderá buscar direito de seus nacionais. Em situações de dupla nacionalidade, um dos dois entes deverá optar pela busca do direito.

    Já em relação ao segundo requisito, o esgotamento dos recursos internos, preconiza-se que deverá a vítima esgotar todos os meios possíveis dentro do Estado ofensor na busca do seu direito, utilizando de todos os recursos cabíveis até última instância. Todavia, deve-se levar em consideração a barreira jurídica que representa esse requisito, haja vista a dificuldade existente para um particular buscar seus direitos num Estado estrangeiro, necessitando que despenda de uma grande quantia em dinheiro, o que torna muitas vezes impossível a consecução desse requisito.

    Vale mencionar que as organizações internacionais, da mesma forma que os Estados, podem perseguir direitos de seus funcionários provocados por ato ilícito, desde que procedam a proteção funcional, que se enquadra nos mesmos moldes da proteção diplomática.

    Um Estado será responsabilizado internacionalmente pelos seus atos perante estrangeiros, compreendendo nesse quadro os seus funcionários, de qualquer esfera do poder público. Ainda, há que mencionar que o será o Estado responsabilizado por ato ilícito de particulares em seu território, desde que reste comprovado que concorreu para a ocorrência do dano, sendo indispensável a comprovação da culpa. Como exemplo, uma guerra civil que prejudique estrangeiros, demonstrada a incapacidade do Estado de manter a ordem pública.

    Quando se fala em responsabilidade de Estados, refere-se a uma espécie de responsabilidade civil, não existindo a possibilidade de imputar a uma nação a autoria de “crime internacional”. Sendo assim, em decorrência da sua natureza civil, a responsabilidade dos Estados visa reparar o dano e trazer o status quo ante. Entretanto, quando não for possível esta volta à situação anterior ao dano – ocorre com maior freqüência nos danos imateriais – resta apenas a possibilidade de indenização pecuniária, com o fim de compensar um prejuízo causado.

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    Provimento, nomeação e posse

    Acesso a cargos públicos


    O acesso a cargos públicos se dá, em regra geral, por meio de concurso público de provas ou provas e títulos, com a exceção dos cargos de livre nomeação, expressamente previstos em lei específica, segundo o inciso II do artigo 37 de Constituição da República.

    Para ser nomeado, o candidato deve ser aprovado em concurso público para o cargo pretendido, e a partir de ato normativo divulgado no Diário Oficial do respectivo ente federativo, o nomeado tem o prazo de 30 (trinta) dias para tomar posse da função pública para qual foi nomeado.

    A nomeação é meio de provimento de cargo público originário, e não gera qualquer direito objetivo ao nomeado. Caso o nomeado não tome posse no prazo legal, será nomeado o candidato aprovado em classificação subseqüente, e não há que se falar em exoneração, vez que a nomeação, por si só, não gera direitos.

    Após a posse o cargo se torna provido e o servidor é efetivamente investido na função pública. Sendo assim, a posse é o ato formal por meio do qual o nomeado adquire a condição de servidor público.

    Da data da posse, o servidor tem o prazo de 15 (quinze) dias para entrar em exercício, que é o ato de iniciar as atividades típicas do cargo que foi investido. O não exercício do prazo legal gera a exoneração do servidor empossado.

    Conforte aduz o inciso II do artigo 37 da CF, os cargos públicos também podem ser providos sem intermédio de concurso público, que são os casos de cargos de livre nomeação. Este tipo de provimento é denominado de designação.

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    Cláusula de reserva de plenário

    Controle de constitucionalidade


    A Constituição da República de 1988 prevê a possibilidade do controle de normas infra-constitucionais em face da Carta Maior.

    O sistema brasileiro segue o padrão constitucionalista norte-americano que prevê a possibilidade tanto do controle de lei em tese (concentrado), quanto o controle concreto (difuso).

    O controle concentrado de constitucionalidade é feito por meio das ações expressamente previstas na Constituição Federal, por hipóteses taxativas e por meio de um rol numerus clausus de legitimados.

    No que diz respeito ao controle difuso, surgiu com o célebre caso Malbory vs Madison, cujo juiz da Corte Suprema americana – Marshall Chief of Justice – reconheceu a possibilidade de declarar inconstitucional ato de hierarquia inferior à Carta Maior.

    O modelo americano foi adotado pela Constituição Federal brasileira e nela está regulamentado.

    Ao contrário do controle constitucional em tese – que tem o Supremo Tribunal Federal como único competente – o controle difuso pode ser exercido por qualquer juízo e de qualquer instância.

    Todavia, o artigo 97 da Carta Magna determina que, quando a insconstitucionalidade em concreto for declarada por órgão colegiado, obrigatoriamente deverá ser por voto de maioria absoluta de seus membros. O teor do artigo 97 é conhecido doutrinariamente como cláusula de reserva de plenário, e aplica-se, inclusive, ao STF.

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    Denúncia espontânea

    Extinção da multa por infração tributária


    Instituto importante no âmbito da ciência tributária é a denominada denúncia espontânea. Regulamentada pelo artigo 138 do Código Tributário Nacional, a denúncia espontânea tem por objetivo excluir a responsabilidade do sujeito passivo pela prática de infrações. Se configura pelo fato de o sujeito passivo noticiar a autoridade fiscalizadora a ocorrência de ilícito fiscal, pagar o tributo devido, e assim será beneficiado pelo instituto.

    Todavia, alguns pontos são necessários ser abordados:

    A denúncia espontânea tem como fundamento o estímulo para que o sujeito passivo notifique à autoridade administrativa a ocorrência da infração tributária e pague o tributo. Como benefício terá excluída a multa pela infração cometida.

    Para que seja configurada como espontânea, a denúncia deve ser realizada antes do início de qualquer atividade fiscalizatória da autoridade administrativa.

    A denúncia pura e simples não é suficiente para a aplicação do benefício, pois é indispensável que o sujeito passivo efetue o pagamento do montante integral do tributo devido, ou em casos específicos, o valor arbitrado pela autoridade administrativa.

    Não configura denúncia espontânea a informação do ilícito e o pedido de parcelamento do crédito tributário. Considerando que o parcelamento é uma forma de suspensão de exibilidade do crédito e não de extinção, não deve ser considerado para fins de aplicação do benefício.

    A denúncia espontânea também não se aplica quando a infração diz respeito à obrigações formais. Por exemplo, contribuinte que não realiza a declaração de Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza no prazo legal e pretende ser beneficiado pelo não pagamento da multa.
    Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 360 trazendo entendimento à matéria, a saber:

    O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados e pagos a destempo.

    A Corte Especial apenas sumulou entendimento já consolidado do tribunal que considera o pagamento do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação é apenas uma antecipação, e não uma forma anômala de extinção da obrigação antes do seu devido surgimento(homologação do lançamento).

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    Teoria dos motivos determinantes

    Atos administrativos


    Dentre as várias classificações dos atos administrativos, no que diz respeito ao mérito, podem ser vinculados ou discricionários.

    Os atos administrativos vinculados são aqueles cujo mérito está previsto expressamente em lei e o agente não poderá proceder de maneira diversa sobre pena de desvio de finalidade. São exemplos casos em que a lei prevê uma sanção específica para o comentimento de determinado ilícito administrativo.

    No que diz respeito aos atos de mérito discricionário, a lei prevê certa liberdade para o agente executor, que usando critérios de conveniência e oportunidade poderá optar qual o teor do ato a ser praticado.

    Não obstante exista alguma liberdade para o agente, o princípio da publicidade e da supremacia do interesse público exige que os atos discricionários sejam motivados. Ou seja, é necessários deixar claro quais são as razões fundamentam a prática deste ato. Ai, então, surge a teoria dos motivos determinantes.

    Quando o agente motiva o seu ato de mérito discricionário, as razões explicitas passam a ser os motivos determinantes para a prática do ato administrativo. E assim, caso esses motivos determinantes deixem de existir, mesmo se tratando de ato discricionário, o poder judiciário poderá ser acionado para anular o ato que não persista mais os motivos.

    Cabe lembrar, contudo, que o poder jurisdicional jamais poderá adentrar em matéria de mérito administrativo sob pena de ferir a separação dos poderes.

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    Juizados especiais da fazenda pública

    juizados da lei 12.153/09


    A Lei 12.153 de 2009 instituiu os inovadores Juizados Especiais da Fazenda Pública. O legislador teve como objetivo tornar célere as pequenas demandas cíveis de interesse da Fazenda Pública com regramento especial.

    A Lei que os instituiu prevê a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, e das leis 9.099/90 (juizados especiais cíveis e criminais) e 10.259/01 (juizados especiais federais).
    Algumas inovações foram inseridas por esta Lei e que merecem uma breve análise.

    Aos Juizados Especiais da Fazenda Pública compete conciliar, processar e julgar as causas cíveis de interesse da Fazenda Pública Estadual, Distrital, dos Município e Territórios, cujo valor não ultrapasse o limite de 60 (sessenta) salários mínimos. Diferentemente dos juizados especiais cíveis, cujo limite é fixado em 40 salários mínimos, houve um considerável ampliação de competência destes juizados.

    É importante também mencionar que a referida Lei não faz qualquer menção sobre a possibilidade do particular litigar desacompanhado de advogado em causas de valor inferior à 20 salários mínimos, como acontece na Lei 9.099/90. No entanto, por se tratar de exceção à regra de que a capacidade postulatória é exclusiva dos advogados,deve-se entender que o patrocínio por advogado é obrigatório nessas causas.

    Não se inclui no rol de competência dos Juizados da Fazenda Pública os mandados de segurança, ação de desapropriação, demarcação e divisão de terras, ação popular, improbidade administrativa, execução fiscal, ou que versem sobre direitos difusos e coletivos.

    Também está excluída da competência do referido juizado as ações fundadas em bens imóveis dos Estados, Territórios, Distrito Federal, Município, bem como suas autarquias e fundações.
    Outro ponto inovador que traz mais celeridade ao procedimento é a não existência de dilação de prazo para a fazenda pública. Ainda, quando esta for vencida não haverá reexame necessário da matéria (recurso de oficio). Entendemos que esta é uma grande inovação legislativa, vez que os referidos institutos que colocavam a Fazenda Pública numa posição privilegiada ante aos particulares tornavam os procedimentos demorados e às vezes ineficientes.

    Caso a fazenda pública seja condenada a pagar quantia certa em dinheiro, a execução se dará por meio de precatórios, observando o regramento constitucional do artigo 100.

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    Ações possessórias

    A tutela da posse


    O Código de Processo Civil brasileiro prevê três ações específicas para assegurar a tutela da posse, chamados de interditos possessórios.
    Os interditos possessórios são a ação de manutenção de posse, ação de reintegração de posse e interdito proibitório.

    No que diz respeito à ação de manutenção da posse, é cabível quando o possuidor sofrer turbação. Turbação se caracteriza pelo ato de terceiro que impede o exercício pleno da posse. É uma violação parcial ao direito de posse. Quando alguém tem sua posse parcialmente turbada (atrapalhada, constrangida) o remédio processual cabível é a ação de manutenção de posse. Há procedimento especial para a concessão de antecipação de tutela, que necessariamente deverá se tratar de turbação ocorrida antes de ano e dia.

    No que diz respeito à ação de reintegração de posse, é cabível quando o possuidor sofre esbulho, ou seja, é privado da posse do bem. Trata-se de uma ameaça mais grave do que a turbação, pois aqui o possuidor perde o domínio do bem necessitando de tutela jurisdicional para o gozo do seu direito. Assim como a ação de manutenção de posse, é cabível tutela antecipada com esbulho antes de ano e dia.

    Por fim o interdito proibitório. Não se trata de uma violação propriamente dita, mas de uma mera ameaça de esbulho ou turbação. Quando o possuidor verifica violação ao seu direito de posse iminente, seja por meio de esbulho ou turbação, deverá propor o interdito proibitório com o fim de impedir que seja privado do gozo da posse.

    Sobre as ações que tutelam a posse cabe o comentário sobre uma característica fundamental: a fungibilidade. É bem possível que durante o andamento de uma ação possessório o tipo de agressão à posse mude de natureza, de modo que uma turbação pode se transformar em esbulho, ou uma mera ameaça poderá se concretizar como turbação. Assim, caso o possuidor provoque o poder jurisdicional por meio de uma ação de manutenção de posse nada impede que o juiz conceda ordem de reintegração de posse.

    Por fim, urge mencionar que a antecipação de tutela prevista no procedimento é própria e de rito especial, de modo que nada impede que a posse de força velha – mais de ano e dia – tenha a antecipação dos efeitos da tutela com fundamentação no artigo 273 do CPC.

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    Video aula: Teoria sobre o fato gerador

    Teoria do fato gerador sob uma perspectiva filosófica


    Uma das principais teorias doutrinárias existentes em direito tributário diz respeito ao conceito de fato gerador que integra o artigo 114 do CTN. A redação do texto legal deve ser interpretada de forma criteriosa, analisando a teleologia do preceito normativo sem se afastar da literalidade do texto.

    Nesse vídeo será iniciada uma série de vídeo aulas sobre diversos temas sobre direito, sempre de forma objetiva e sintética com o fim maior da democratização do conhecimento jurídico.

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