Tributos Vinculados

Classificação doutrinária acerca do fato gerador

Doutrinariamente as espécies tributárias foram divididas, didaticamente, em algumas classificações para facilitar a compreensão do instituo jurídico em questão.

No breve tratado que se segue vamos tratar da classificação tributária quanto ao fato gerador.

O artigo 114 do Código Tributário Nacional define fato gerador como a situação definida em lei como necessária e suficiente para a ocorrência da obrigação tributária.

Assim, na classificação dos tributos quanto ao fato gerador, considera-se que estes possam ser vinculados ou não vinculados.

O vocábulo “vinculado” faz menção a um liame entre o fato que enseja a ocorrência da obrigação tributária com uma atividade do sujeito ativo da relação jurídica ora estudada. Assim, para que um tributo seja considerado vinculado é imprescindível que exista uma atuação do ente que intenta a exação.

São duas as modalidades de tributos vinculados, sendo elas as taxas e contribuições de melhoria.
No que diz respeito às taxas, é salutar relembrar que estas somente poderão ser instituídas em duas hipóteses:

a) Em razão de exercício de poder de polícia;
b) Em decorrência de serviço específico e divisível posto à disposição do contribuinte;

Diz-se que as taxas são vinculadas vez que é imprescindível a atividade estatal do poder de polícia ou um serviço específico e divisível posto à disposição. A atividade estatal é anterior ao surgimento da obrigação tributária, eis então a denominação “vinculado”. O tributo está vinculado a previsões legais e delas não pode se afastar.

Quanto às contribuições de melhoria, trata-se de um tributo que tem como fato gerador a valorização imobiliária em razão de obra pública. Mais uma vez é possível verificar a vinculação do fato gerador à obrigação tributária, pois está estritamente determinado em lei que um critério apriorístico deve ocorrer para a constituição da obrigação tributária, tal seja: valorização imobiliária em razão de obra pública.

Não se pode instituir taxas ou contribuições de melhoria sem que os fatos geradores estejam vinculados (conexos) às previsões legais, eis a razão para a classificação doutrinária sobre a matéria.

Continue lendo >>

Limitações ao poder de tributar

Princípios, isenções e imunidades

Quando se fala em limitações ao poder de tributar não se refere apenas às isenções e imunidades previstas na lei, mas também em todas as garantias asseguradas aos contribuintes no intento de não causar-lhes danos na arrecadação fiscal.

Como já tratado em artigo anterior, o conceito de competência tributária é a aptidão para instituir tributos em abstrato. Essa competência (que não se confunde com capacidade) é prevista na Constituição Federal, e somente poderá ser mitiga por norma de igual hierarquia.

A limitação constitucional da competência tributária é doutrinariamente chamada de imunidade, não importando qual o vocábulo usado no texto constitucional. Por muitas vezes é possível observar os termos “não incide” e “isento” na Carta Política quando se trata de clara hipótese de imunidade.

O ente competente para instituir os tributos poderá também conceder isenções, respeitando os princípios tributários. Quanto à isenção não se trata de uma limitação da competência tributária, mas apenas de seu exercício.

Outras hipóteses de limitação ao poder de tributar são os princípios da estrita legalidade, anterioridade, anterioridade nonagesimal, isonomia, e todas as demais garantias que concedem benefícios ao contribuinte, pois assim restringem a atuação do fisco da instituição e arrecadação de tributos.

Continue lendo >>

Nomeação à autoria

Aspectos doutrinários da intervenção de terceiros

O artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil aduz que o processo deverá ser extinto quando faltar uma das condições da ação. Por condições da ação entende-se a legitimidade de parte, possibilidade jurídica do pedido e interesse processual.

Nos interessa, assim, a condição da legitimidade de parte. Quando a demanda é proposta contra parte flagrantemente ilegítima – alguém que não detém nenhuma relação jurídica com o demandado, o referido prescrito legal deverá ser aplicado para prolação de sentença terminativa sem a apreciação do mérito.

Entretanto, a própria lei processual prevê uma espécie de “remédio processual” com o fim de sanar vício de ilegitimidade de parte, desde que atendidas certas circunstâncias fáticas. O instituto mencionado é a Nomeação à Autoria, que tem natureza jurídica de intervenção de terceiros, e trataremos desse fenômeno de forma objetiva por ser matéria recorrente em provas de concursos públicos.

A nomeação a autoria deverá ser suscitada nos autos quando alguém for demandado em nome próprio em razão de bem de terceiro com quem detém relação jurídica. Um claro exemplo é uma ação de reintegração de posse proposta em face do mero detentor – que detém o bem em nome alheio (o possuidor).

O detentor é claramente parte ilegítima, pois não poderá reintegrar direito que não lhe assiste (a posse), mas mantém relação jurídica com o possuidor.
Neste caso o demandado é obrigado a nomear a autoria sob pena de responder pelos danos caso assim não o faça, ou nomeie pessoa diversa daquela que deveria.

A dinâmica da nomeação à autoria se processa da seguinte forma:

No prazo da defesa o demandado deverá nomear à autoria a parte legítima da relação jurídica pleiteada em juízo. Assim feito, o juiz abrirá vistas à parte autora que deverá se manifestar sobre a nomeação, aceitando-a ou rejeitando-a no prazo de 5 dias. Se recusar a nomeação, o processo corre contra o demandado original, mas com os riscos de ter sua pretensão improcedente.
Caso o demandante aceite a nomeação, deverá proceder a citação do nomeado, que igualmente deverá aceitar a nomeação. Caso rejeite, o processo corre contra o réu original. Caso aceite, haverá substituição processual e o nomeado passará a ser parte do processo e da demanda.

Por fim, urge salientar que a nomeação à autoria não é cabível no procedimento previsto na Lei 9.099/95 por ser expressamente vedada qualquer intervenção de terceiros.

Continue lendo >>

Ação de consignação em pagamento

Petição inicial e contestação em consignação em pagamento

No livro IV do Código de Processo Civil estão regulamentadas as ações de procedimentos especiais. Aqui trataremos da primeira proposta pelo diploma processual – a ação de consignação em pagamento.

Regulamentada pelos artigos 890 e seguintes do CPC a ação de consignação em pagamento tem um rito específico e finalidade bastante peculiar.

É cabível quando o devedor deseja cumprir obrigação, mas há recusa do credor ou se tem dúvida sobre a identidade do credor.

O objeto da ação de consignação em pagamento é o pedido para que o poder jurisdicional determine a obrigação extinta para que o devedor não incorra em mora por recusa do credor.

No que toca ao procedimento, o devedor poderá efetuar o depósito da quantia (caso de obrigação líquida e certa) extrajudicialmente e propor a ação comprovando o referido depósito. É lícito também ao devedor propor a ação e pedir para que o juiz, no prazo de 5 (cinco) dias autorize o depósito judicial da quantia. É importante mencionar que se o devedor estiver em mora também deverá ser depositado o valor referente aos juros ou multa contratual.

Autorizado o depósito, o juiz ordenará a citação do demandado (o credor), que poderá seguir dois caminhos:

1) Aceitar a quantia depositada solicitando o alvará para levantamento da quantia;

2) Apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias.

É importante mencionar que é lícito ao demandado oferecer qualquer tipo de resposta à consignação em pagamento, tais como a contestação, exceção ou reconvenção.

Ainda sobre a contestação em ação de consignação em pagamento, é importante esclarecer que a natureza dúplice do procedimento especial autoriza o demandado a formular pedido de complementação do valor depositado para justificar sua recusa no recebimento sem que isso constitua reconvenção.

Aceita a contestação a ação segue nos moldes do rito ordinário.

Julgada procedente a ação de consignação em pagamento – o depósito do devedor estava de acordo e a recusa do credor era injustificada – a sentença terá natureza meramente declaratória e o demandado será condenado em custas e honorários advocatícios.

Caso o pedido de complementação do depósito formulado pelo credor seja procedente, a sentença terá natureza declaratória e condenatória, formando título executivo judicial, e ainda condenando o demandante em custas e honorários advocatícios.

Continue lendo >>

Diferença entre competência e capacidade tributária

Conceito de tributo e princípio da estrita legalidade

Trata-se de dois institutos jurídicos diversos cujas diferenças podem ser cobradas em sede de provas de concurso público.

Primeiramente é importante tentar conceituar competência tributária. Segundo o professor Frederico Silveira, competência tributária é “a aptidão de instituir tributos em abstrato”.

Assim pode-se concluir que competência tributária diz respeito a criação de tributos. A competência tributária é atribuída pela Constituição Federal no artigo 145, que a limita para a União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

É importante mencionar também o artigo 3º do CTN que diz: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

É importante notar que o referido artigo traz a conceituação de tributo bem como o princípio da estrita legalidade. Isso quer dizer que os tributos somente poderão ser instituídos por meio de lei (em sentido formal e material). Assim, só podem instituir tributos os entes dotados de poder legislativo, que constitucionalmente estão aptos a produzir leis – União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

A competência tributária é indelegável, vez que o princípio da estrita legalidade obsta que ente não dotado de órgão legislativo institua tributo.

No que diz respeito à capacidade tributária, ela representa a possibilidade de ser sujeito na relação jurídica tributária, tanto como sujeito ativo (o credor da obrigação tributária) tanto como sujeito passivo (aquele que deve adimplir a obrigação tributária).

Em regra a capacidade tributária ativa segue a competência, mas diferentemente desta, a capacidade pode ser delegada. É o que acontece com o INSS quanto às contribuições previdenciária, que embora não tenha aptidão para instituí-las é o órgão com capacidade para exigir o crédito e destinar o produto da arrecadação.

Continue lendo >>

Legitimação extraordinária e substituição processual

Teoria Geral do Processo

O Código de Processo Civil brasileiro adotou a teoria elaborada pelo jurista Enrico Tulio Liebeman no que diz respeito às condições da ação. Em suma, a teoria versa que para que seja possível a apreciação do mérito de uma demanda a ação deve preencher três requisitos: legitimidade da parte, interesse em agir e possibilidade jurídica do pedido.

Urge salientar quanto à primeira condição – legitimidade da parte. É considerada legítima a parte que detém relação jurídica direta com o demandado quanto ao objeto da lide. Por exemplo, numa ação de despejo o legitimado no pólo ativo é o locador e o legitimado no pólo passivo é o locatário. Caso pessoa diversa seja demandada na ação (irmão do locatário) faltará uma das condições e assim impossibilitará a análise do mérito da demanda.

A teoria foi elaborada no sentido de que ninguém poderá pleitear em juízo em nome próprio o direito alheio. Trata-se de uma condição personalíssima e chama-se de legitimado ordinário.
Todavia, há exceção quanto aos legitimados para atuar em juízo. Existe a figura processual da legitimação extraordinária.

A legitimação extraordinária ocorre quando alguém é autorizado expressamente por lei para pleitear em nome próprio direito alheio. Não se confunde com a representação, que acontece quando o tutor ou curador representa os interesses do incapaz em juízo, pois neste caso ele está pleiteando direito alheio em nome alheio.

Um clássico exemplo de legitimação extraordinária é a atuação do Ministério Público ao propor ação de investigação de paternidade. A Constituição Federal atribui ao Ministério Público a atribuição de atuar na defesa dos interesses dos incapazes, de modo que por lei é legitimado a atuar em juízo na busca dos interesses do incapaz. Tem-se, portanto, a legitimação extraordinária.

Continue lendo >>

Progressividade e seletividade dos impostos

Variação de alíquotas tributária

Segundo o professor Paulo de Barros Carvalho, na sua teoria que preconiza a Regra Matriz de Incidência Tributária são identificados alguns elementos para a subsunção da hipótese de incidência ao fato gerador e assim dar origem ao crédito tributário.

A teoria formulada pelo mestre é de um brilhantismo ímpar, e assim não cabe a nós tratarmos detalhadamente da sua essência em um breve tratado.

Discorreremos, então, apenas sobre alguns singulares aspectos da incidência tributária para dirimir possíveis dúvidas daqueles que estudam para pleitear vagas em concurso público.

Dos tributos em espécie falaremos apenas dos impostos e dos fenômenos de variação de suas alíquotas. É bem possível observar que dentro de uma mesma área territorial os impostos incidam com alíquotas diferentes, então falaremos da Seletividade e da Progressividade, que são responsáveis por essa variação das alíquotas.

No que diz respeito à progressividade, a própria nomenclatura facilita a compreensão do instituto. O vocábulo “progressividade” denota algo que progride, mas que de fato progride? Quais as razões da progressão? A progressividade recai sobre as alíquotas dos impostos e tem seu fundamento na Constituição Federal no §1º do artigo 145, que versa sobre o princípio da capacidade contributiva, a saber:

Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Portanto é possível visualizar que a variação de alíquotas em razão da progressividade encontra seu fundamento em critérios subjetivos, tal como a capacidade contributiva do sujeito passivo da relação jurídica tributária. O Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza é um claro exemplo de imposto que varia sua alíquota em razão da progressividade.

Dois indivíduos, que estão no mesmo espaço territorial, que praticam o mesmo fato gerador (auferir renda) podem ter obrigações tributárias calculadas com alíquotas diferentes em razão do montante de renda auferida. Quem pode mais paga mais.

No que diz respeito à seletividade, a variação das alíquotas não se relaciona com o critério material ou com a capacidade contributiva do sujeito passivo, mas está relacionada a um critério objetivo; com ligação ao bem tributado.

Em casos de alíquotas seletivas o critério para sua variação é a essencialidade do produto. Produtos de uso essencial têm alíquotas mais baixas, enquanto produtos supérfluos têm alíquotas mais altas. Assim é possível que um produto de baixo valor tenha alíquotas mais altas de que um produto de valor mais alto, como é o caso do ICMS do cigarro em relação à produtos alimentícios.

Continue lendo >>

Pedido de absolvição pelo Ministério Público

A vinculação do pedido de absolvição do MP

O Direito Penal visa atingir objetivos de manutenção da ordem e do convívio em sociedade. O povo – titular do poder soberano – outorga aos seus representantes a capacidade de exercê-lo e assim instituir meios para garantia da ordem social.

Assim, na relação processual criminal tem-se o poder jurisdicional como órgão julgador imparcial, o Ministério Pública, que representando o povo como ente acusador e titular do interesse da condenação do réu, e o acusado.

No oferecimento da denúncia o Ministério Público vislumbra elementos de materialidade e autoria suficientes para se instaurar o processo criminal. A titularidade da ação penal pública é institucionalmente do Ministério Público, que na defesa dos interesses do povo é o legitimado para pleitear pela aplicação da norma penal punitiva.

No entanto, após a instrução criminal o Ministério Público pode concluir pela inocência do acusado, ou da aplicação de algum princípio que enseje sua absolvição. Neste caso, em suas razões finais, o parquet pede que o acusado seja absolvido.

Então impõe-se a grande questão: com o pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público, pode o juiz ainda assim condenar o acusado?

A doutrina diverge sobre a matéria, mas apresentaremos o nosso posicionamento.

Como já elucidados nos parágrafos anteriores, o Ministério Público é o órgão constitucionalmente incumbido de representar os interesses do povo. O Estado-juiz, representante do poder jurisdicional, é o julgador, que dentre várias características é dotado de imparcialidade.

O poder jurisdicional é inerte e assim não pode dar início a ação penal, pois o interesse é atribuído a outro órgão (o MP). Entendemos que o pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público em processo criminal vincula o magistrado, de modo que de outra forma não pode decidir senão absolvendo o réu.

Sob nossa modesta óptica, caso o juiz siga caminho diverso estaria transgredindo o princípio basilar da inércia da jurisdição, bem como agiria com parcialidade de forma a macular o princípio do juiz natural.

Continue lendo >>

Eficácia das normas constitucionais

Teoria doutrinária sobre aplicabilidade constitucional

A teoria da norma fundamental formulada pelo conceituado jurista austríaco Hans Kelsen foi adotada como regra dos ordenamentos jurídicos modernos. Primeiramente com a constituição das 13 colônias americanas e pouco depois com a Constituição Francesa a norma fundamental ganhou relevância no cenário jurídico ocidental.

Em terras brasileiras a história constitucional foi bastante conturbada, existindo constituições promulgadas (democráticas) e outorgadas (fruto de regime totalitário).
A atual Constituição brasileira, promulgada em 1988 tem um texto moderno e democrático, mas da sua existência surgem algumas questões jurídicas relevantes. Nossa Constituição é jovem e o ordenamento jurídico brasileiro já contava com um arcabouço normativo pré-existente. Deste modo a questão da interpretação da norma fundamental passou a ser um tema estudado pela doutrina.
Como se trata de assunto deveras extenso, o Jus Mundi tratará somente da classificação doutrinária sobre a eficácia das normas constitucionais.

O renomado constitucionalista José Afonso da Silva criou a teoria da eficácia das normais constitucionais mais aceita no país. Segundo o doutrinador as normas constitucionais podem ser classificadas – quanto à eficácia – em normas de eficácia Plena, Contida e Limitada.

No que diz respeito às normas de eficácia plena, a própria denominação elucida o efeito que o preceito normativo exercer no âmbito da eficácia. Sua aplicação é imediata e plena, independe de qualquer regulamentação. É um mandamento objetivo completo do ponto de vista jurídico. Como exemplo temos a norma insculpida no inciso II do artigo 5º - o princípio da Legalidade, que diz: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei;” a norma aqui tratada é plenamente aplicável e sua eficácia é imediata.

No que diz respeito às normas de eficácia contida, são normas jurídicas que instituem um direito material, mas abre margem para limitação da eficácia por via de legislação ordinária. Como exemplo temos a norma do inciso XIII do artigo 5º, que diz “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão atendidas as especificações profissionais que a lei estabelecer;”. Na citada norma o direito de livre exercício de profissão é garantido, porém pode ser restringido (contido) por lei ordinária.

Quanto às normas de eficácia limitada, são normais constitucionais que somente são eficazes com a norma infra-constitucional que a limita. Como exemplo temos a norma constitucional que garante o direito de greve do servidor público, no entanto limita este direito à regulamentação infra-constitucional posterior.

Continue lendo >>

Impugnação ao valor da causa

Procedimento do incidente de impugnação ao valor da causa

O Código de Processo Civil, em seu artigo 258 informa que a toda ação deverá ser atribuído um valor. Em regra o valor atribuído à causa é o mesmo valor do pedido objeto da demanda, mas existem algumas regras específicas.

Por exemplo, no que toca às ações de despejo, o valor da causa deverá o equivalente a 12 (doze) meses de aluguéis. Bem como as ações de alimentos, cujo valor deve ser fixado também levando em consideração 12 (doze) meses de prestação alimentícia.
Nas causas de valor inestimado compete ao autor fixar o valor da causa em forma aproximada e com razoabilidade.

As conseqüências de atribuição ao valor da causa são muitas, sendo as mais importantes a fixação de custas e emolumentos e, em relação à parte vencida, o pagamento de honorários de sucumbência serão fixados numa porcentagem sobre o valor da causa.

Em razão da importância de um instituto que é atribuído livremente pelo demandante, o Código de Processo Civil prevê a hipótese do Incidente de Impugnação ao Valor da Causa.

Trata-se de incidente porque não guarda referência com o mérito discutido na demanda, mas é uma matéria de ordem puramente processual.

O interessado deverá protocolar sua petição de impugnação ao valor da causa do prazo de resposta, que deverá correr em autos apartados e distribuída por dependência.

O juiz intimará o autor via seu advogado no prazo de 5 (cinco) dias para se manifestar, e após o juiz decidirá o incidente.

Nos procedimentos sumário e sumaríssimo (Lei 9.099/90) o incidente deve ser levantado em audiência de instrução e julgamento, antes de apresentada a contestação, e o juiz decidirá de plano a questão levantada.

Contra a decisão que julga o incidente de impugnação ao valor da causa cabe agravo na forma retida em audiência.

Continue lendo >>

Fraude contra credores e fraude à execução

Diferenças entre fraude contra credores e fraude à execução

Trata-se de dois institutos jurídicos distintos que por muitas vezes podem ser confundidos, mas são sempre cobrados em concursos públicos em razão de suas diferenças. Em um breve tratado vamos analisar os aspectos principais de cada um dos fenômenos acima mencionados.

No que diz respeito à fraude contra credores, como já antes descrito aqui em um artigo específico, trata-se de negócios jurídicos gratuitos feitos por devedor insolvente no intento de impossibilitar o adimplemento de suas obrigações contra credores. Encontra-se regulado pelos artigos 158 à 165 do Código Civil, e possui natureza jurídica de direito material no âmbito de vícios de negócio jurídico.

Uma vez verificada a fraude contra credores é facultado ao credor prejudicado buscar a anulação do negócio jurídico por vias judiciais por meio da Ação Pauliana.

No que diz respeito à fraude à execução, é instituto de natureza processual, que se encontra regulado pelo artigo 593 do Código de Processo Civil. É instituto que só pode ser invocado durante o processo de execução, ou seja, é circunstância elementar que exista uma demanda judicial executiva contra quem se pretende argüir a matéria.

Verifica-se a fraude à execução sempre que o EXECUTADO alienar bens sob as seguintes circunstâncias:

1) Quando sobre o bem alienado existir ação de natureza real;

2) Quando no tempo da alienação corria demanda contra o devedor capaz de torná-lo insolvente;

3) Nos demais casos expressos em Lei.

Note que o artigo 593 do CPC fala em alienação, que se presume em negócio jurídico a título oneroso. Diferentemente da fraude contra credores.

Embora o objetivo de ambos os institutos sejam semelhantes – a anulação do negócio jurídico – é importante ressaltar as suas diferenças para que o candidato não seja alvo de pequenos equívocos em concursos públicos.

Continue lendo >>

Responsabilidade civil do Estado

Responsabilidade aquiliana da administração pública

Muito se discute acerca da responsabilidade civil aquiliana do Estado e muitas são as teorias que definem os limites da responsabilidade do Estado ante ao particular. Neste breve tratado sobre o tema abordaremos as teorias que envolvem a matéria e depois esboçaremos alguns comentários sobre a teoria adotada no Brasil.

Nos governos totalitários surgiu a teoria da irresponsabilidade do Estado. Fundada no preceito de que o Monarca é perfeito e não pode causar dano aos seus súditos the king can do no wrong (o rei não erra), o Estado jamais poderia ser responsabilizado por qualquer dano causado a particulares. Tal teoria encontra-se rechaçada e não é aplicável em qualquer sistema jurídico vigente.

Existe também a teoria da culpa administrativa. Esta teoria prega a responsabilidade civil subjetiva do Estado. Ou seja, o Estado pode responder por danos causados a terceiros desde que tenha concorrido com culpa – dolo, negligência, imprudência ou imperícia – para o cometimento do ato ilícito.

A teoria adotada no Brasil é a teoria do risco administrativo. Nesta teoria o Estado responde objetivamente pelos atos dos seus agentes. A responsabilidade objetiva do Estado dispensa o elemento subjetivo – culpa – por parte da administração, e somente cabe ao particular provar o dano, a conduta e o nexo de causalidade. Entretanto, é importante mencionar que a responsabilidade civil objetiva não exclui as hipóteses de excludentes de responsabilidade civil como culpa exclusiva da vítima, evento fortuito ou força maior.

Ainda sobre a teoria do risco administrativo adotada no Brasil, é importante mencionar que é válida somente para condutas positivas dos agentes da administração, não sendo aplicável em danos causados por omissão. O Estado não pode, por exemplo, ser responsabilizado por um assalto que aconteceu na rua e a polícia não pôde impedir. Só se pode falar em responsabilidade objetiva do Estado em caso de omissão quando a administração figurar a posição de garante. Como exemplo, um paciente que sofre o dano sob os cuidados de hospital público ou detento que sofre danos físicos em unidade penitenciária.

Nas demais hipóteses de omissão do Estado na ocorrência de dano o modelo de responsabilidade aplicado exige a comprovação da culpa – responsabilidade subjetiva.

Continue lendo >>

Competência para julgar atos de improbidade

Breves considerações sobre o foro competente para atos de improbidade cometidos por prefeitos

Inicialmente, para se afirmar qual o juízo, ou mesmo o foro competente para processar e julgar os atos de improbidade administrativa, cometidos por prefeitos deve-se analisar a natureza jurídica do ato de improbidade.

A classificação semântica do vocábulo em questão, segundo Aurélio Buarque de Holanda, refere-se a um ato de desonestidade, perversidade. Sendo assim, improbidade administrativa pode ser entendida como um ato em que existe, por parte do agente que a pratica, desonestidade em face da Administração Pública. Para uma melhor compreensão, ato de improbidade é aquele praticado com desonestidade, fugindo ao princípio maior da Administração Pública, que é a primazia do interesse público em detrimento do interesse individual. Vale mencionar que o ato de improbidade administrativa não constitui ilícito penal, haja vista a não há imputação de penas privativas de liberdade – reclusão e detenção.

Considera-se que são de três espécies os atos de improbidade administrativa:

a) que promovam o enriquecimento ilícito;

b) passíveis de causar prejuízos ao erário público;

c) atentem contra os princípios norteadores da Administração pública.

Ainda sobre a definição de improbidade administrativa, são passíveis de ser sujeito ativo nessa relação jurídica todo aquele que exercer função pública, considerando tanto os agentes públicos quanto os agentes políticos de cargo eletivo. Ademais, também serão sujeitos no pólo ativo todos que, mesmo não praticando diretamente o ato, concorrer para sua realização.

Com o advento da Lei 10.628 de 2002, que modificou os dispositivos do Código de Processo Penal, atribuindo àqueles que pratiquem atos de improbidade administrativa, foro privilegiado, de acordo com a função exercida. Dessa forma, com a vigência dessa norma, caberia ao Tribunal de Justiça o julgamento dos atos de improbidade cometidos por prefeitos.

Entretanto, há que se falar na inobservância das formalidades do processo legislativo referente à referida norma, vez que fora aprovada em regime de urgência, por apenas uma das casas do legislativo, que é um sistema bicameral. Esse aspecto, por si só, enseja a inconstitucionalidade formal da Lei 10.628/02. Ainda salientando, é evidente a inobservância não apenas às formalidades do processo legislativo, mas também a inconstitucionalidade material da norma em tela, haja vista que se trata de norma infraconstitucional, versando sobre matéria que deveria ser objeto de norma constitucional.

O Supremo Tribunal Federal se manifesta sobre a inconstitucionalidade da lei federal. Por maioria de votos (7x3), o plenário do STF declarou inconstitucionais os §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, com redação dada pela Lei 10.628/02. O relator, Ministro Sepúlveda Pertence, fundamentou o seu voto nas obras dos constitucionalistas Jorge Miranda e Canotilho, ressaltando que se tentou interpretar a lei fundamental por meio de lei ordinária, ao extrair competência originária implícita na Constituição, ou seja, incluir no rol de competência dos tribunais as ações de improbidade administrativa. Além disso, o ministro faz referência ao artigo 37, § 4º da CF/88 para sustentar que a ação de improbidade é uma ação civil, não se submetendo ao foro por prerrogativa de função.

Como uma possível solução para a celeuma instaurada por essa lei, deveria o STF, até julgamento do ADI 2797, editar uma Súmula, que agora detém caráter vinculante, no sentido de que a competência para julgar os atos de improbidade administrativa dos agentes políticos e ex-agente políticos, é do juízo monocrático. Posteriormente, com o julgamento da referida ADI, a declaração da inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, sob o efeito ex tunc.

Continue lendo >>

Ação rescisória e ação anulatória

Distinções entre a ação rescisória e ação anulatória

A ação rescisória, prevista no artigo 485 do Código de Processo Civil-CPC, é um instrumento processual que visa desconstituir sentença transitada em julgado, eivada de vícios prejudiciais à sua validade. Trata-se, pois, de sentença de mérito, não sendo cabíveis nas hipóteses de sentenças meramente terminativas (sem resolução de mérito).

Segundo Humberto Theodoro Júnior, em sua obra Curso de Direito Processual Civil: “... a ação rescisória colima reparar a injustiça da sentença transitada em julgado, quando o seu grau de imperfeição é de tal grandeza que supere a necessidade de segurança tutelada pela res judicata”.
Assim, há casos de rescisória por vícios que afetam a validade da sentença, a exemplo, da incompetência absoluta do juiz que a proferiu, outros que, nitidamente, supõem-se sentença válida, ainda que errada, ao exemplo da sentença que haja violado literal disposição de lei (CPC, art. 485, V). O motivo para a rescisão é superveniente, e não contemporâneo à data do ato, como o exigiria a idéia de nulidade.

O vício para ensejar a ação rescisória é, via de regra, imputável ao juiz, conforme verifica-se das hipóteses de sentença proferida por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; por juiz impedido ou absolutamente incompetente e por violação de literal disposição de lei (CPC, art. 485, I, II e V).

Além do mais, vale ressaltar que o prazo para interpor ação rescisória é de dois anos, contados a partir do trânsito em julgado da decisão proferida pelo juiz a quo.
Em contrapartida, a ação anulatória ou de nulidade visa desconstituir "ato judicial" praticado pelas partes em juízo, homologado ou não. Não dependente de sentença ou quando esta é meramente homologatória, portanto, destituída de conteúdo decisório.

A ação anulatória é proposta em primeiro grau de jurisdição, onde foi praticado o "ato judicial", ao passo que a ação rescisória é ajuizada perante os Tribunais, além do que não está sujeita ao prazo decadencial de dois anos.

A ação anulatória, portanto, trata-se de ação constitutiva-negativa que se volta contra ato realizado ou praticado no processo pelas partes ou ainda terceiro juridicamente interessado, nunca por órgão judicial.

Continue lendo >>

Tipos de sentença

Classificação das Sentenças Judiciais

Pode-se definir sentença, em síntese, como o ato decisório prolatado pelo juiz investido do poder jurisdicional que põe termo ao processo. Tal definição é meramente elucidativa, vez que atrai diversas críticas doutrinárias em razão de efetivamente a sentença não por fim ao processo em consequencia dos recursos. Basta, portanto, o entendimento de que a sentença é o ato por meio do qual o juiz encerra sua atividade jurisdicional sobre aquela matéria.

Sem adentrar em mais discussões doutrinárias sobre a matéria, vamos classificar de forma simplificada os tipos de sentença em razão dos seus efeitos.

Inicialmente, a sentença pode ser de duas classificações: terminativa ou definitiva.

A sentença terminativa é aquela que extingue o processo sem a resolução do mérito.

A sentença definitiva é aquela em que há resolução do mérito.

Dentro da categoria de sentenças definitivas existem subclassificações, podem ainda ser meramente declaratória, constitutiva ou condenatória.

As sentenças meramente declaratórias são aquelas que tem na sua parte dispositiva apenas a declaração da existência de uma relação jurídica ou reconhecimento de um direito. Um exemplo de sentença meramente declaratória é aquela que reconhece a aquisição de propriedade por meio da usocapião. Vale frisar que todas as sentenças tem o caráter declaratório, as meramente declaratórias são aquelas que somente possuem este efeito.

As sentenças constitutivas são aquelas que declaram a existência de uma relação jurídica e assim constituem um direito. Um exemplo de sentença constitutiva é a que declara a existência de união estável e constitui uma relação jurídica entre os parceiros assemelhada ao casamento.

Por fim têm-se as sentenças condenatórias. As sentenças condenatórias declaram a existência de um fato e condena a parte vencida a uma obrigação de dar, fazer ou não fazer. É o tipo mais complexo de sentença, haja vista que a doutrina ainda atribui uma sub-espécie chamada de sentença mandamental.

A sentença condenatória mandamental é aquela que condena a parte vencida a cumprir uma obrigação de fazer. Um exemplo é a sentença que condena a parte vencida a entregar bem infungível à parte vencedora, e se procede por meio de cumprimento de sentença e não de execução, regulada pelos artigos 475-I e seguintes do CPC.

Já a sentença puramente condenatória são aquelas cuja obrigação que delas emerge pode ser executada por meio do procedimento previsto a partir do artigo 566 do CPC.
É importante mencionar que a matéria aqui tratada é meramente uma sintética explanação sobre tão importante instituto jurídico que é a sentença judicial.

Para estudo mais aprofundado sobre a matéria, recomendamos a obra do professor Alexandre Freitas Câmara, Lições de Processo Civil, pela Lumens Juris, que você poderá comprar em um dos nossos parceiros em até 10x de R$ 10,00 sem juros.

Continue lendo >>

Descentralização e desconcentração no Direito Administrativo

Administração Pública direta e indireta

A idéia de descentralização e desconcentração é matéria atinente à administração pública e com grande freqüência é cobrada em provas de concurso público.
Inicialmente, entende-se por administração pública – em conceito extremamente simplista e limitado – a função executiva do poder soberano do Estado.

Tendo como base o fundamento de que a liderança da administração pública compete ao chefe do poder executivo, é fácil concluir que existiria um volume alto de atribuições e uma concentração elevada de poder sob a incumbência de uma única pessoa. Eis estão os institutos da descentralização e desconcentração.

A descentralização acontece, como a própria nomenclatura define, quando o poder é tirado de um único centro e aplicado em órgãos diferentes. São criados órgãos específicos, com autonomia própria, para tratar de determinados assuntos.

Descentralização é o que acontece com a administração pública indireta, na qual exerce a função pública, mas sem vínculo direto com o chefe do executivo. No entanto, existe a subordinação e está sujeita ao controle por meio da tutela.

No que se diz respeito à desconcentração, é o fenômeno de diluir o poder, que estava concentrado numa única pessoa, em órgão que compõem a própria administração pública direta. Há, portanto, um vínculo direto com o chefe do executivo no qual há subordinação hierárquica direta. São exemplos de desconcentração os ministros de estado (na esfera federal) e secretarias nas esferas estaduais e municipais. O controle é exercido pela própria administração pública direta por meio da tutela.

Embora o tema aqui abordado esteja em apertadíssima síntese, recomenda-se a obra “Direito Administrativo” da conceituada autora Maria Sylvia Zenella Di Pietro. Você pode adquirir esta obra com preço promocional em um dos parceiros do Jus Mundi, a livraria Saraiva.


Direito Administrativo - Maria Sylvia Zanella Di Pietro em 11x de R$ 10,64

Continue lendo >>

Crise no judiciário e o CNJ

Aspectos sobre o Conselho Nacional de Justiça - CNJ

Em razão da celeuma na qual se discute a atual conjuntura política que permeia o Poder Judiciário brasileiro, e sobre a hipotética “crise do judiciário”, o Conselho Nacional de Justiça – o CNJ – tem figurado papel principal e tomado os holofotes da mídia e sociedade.
Sem adentrar no mérito sobre as declarações do CNJ concernentes aos magistrados e postura das corregedorias, é importante transcrever alguns comentários sobre o referido órgão, haja vista se tratar de um tópico atual e que possivelmente poderá ser tema em questões de concurso sobre Direito Constitucional.

Como é sabido, a República Federativa do Brasil adota a teoria tripartida do poder – teoria que ganhou ênfase na França revolucionária pós-iluminismo com a obra do teórico Montesquieu. O poder, em sua essência, é uno e indivisível, cujo titular é o povo, que exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente em situação taxativamente previstas em Lei. (art. 1º parágrafo único da Constituição Federal).

Deste modo, o poder não se divide, mas tem separação autônoma de funções, sendo elas a função Executiva, Legislativa e Jurisdicional. Cada função tem suas atribuições típicas, sendo as funções típicas do Executivo a Administração Pública em geral, a função legislativa é a atividade legiferante de confecção de leis e a função jurisdicional é essencialmente julgadora.

Em apertada síntese – pois a matéria aqui tratada comporta discussões extensas – nada impede que uma função do poder exerça, atipicamente, funções que não lhes são de origem.
Eis então que falaremos do CNJ.

O poder jurisdicional também exerce as suas funções atípicas, que é a própria administração da estrutura do órgão jurisdicional, tais como sua proposta de orçamento e receita própria. Segundo o artigo 2º da Constituição Federal os poderes são autônomos e harmônicos entre si, entretanto, o único poder com atribuições de interferir nas funções dos demais é o próprio judiciário. Então a sociedade e o meio político clamava por uma reforma do judiciário para a implementação de um órgão de controle externo e fiscalizador.

Em resposta à demanda do controle externo do poder judiciário surge o CNJ, implementado pela Emenda Constitucional 45/2004. A referida Emenda trouxe diversas alterações na estrutura do judiciário nacional, mas ao que aqui nos importa trataremos apenas do CNJ.

A função institucional do CNJ é de um órgão de controle ADMINISTRATIVO. Ou seja, exerce uma função atípica do poder jurisdicional, e portanto não detém poder julgador.
Compete, então, ao CNJ o controle das contas e orçamento do Judiciário, a fiscalização de atos, aplicação de punições aos magistrados que venham a transgredir normas e também funciona como ouvidoria geral do judiciário, na qual a população poderá levar suas denúncias diretamente ao órgão.

O CNJ é composto essencialmente de juízes. É presidido pelo presidente da Corte Suprema (Supremo Tribunal Federal), sendo composto por membros do STJ (Superior Tribunal de Justiça), TST (Tribunal Superior do Trabalho), desembargador do Tribunal de Justiça estatual e Tribunal Regional Federal, juízes estaduais, federais e do trabalho, membros do Ministério Público da União e Estadual, membro da Ordem dos Advogados do Brasil e membros da população, que como requisito é necessário que tenha notável saber jurídico e reputação ilibada.

Toda a composição do CNJ está descrita no rol inserto no artigo 103-B da Constituição Federal.

Continue lendo >>

Ação Pauliana ou Ação Revocatória

Fundamentos para fraude contra credores

Já disponibilizamos o modelo de petição para ação pauliana, mas é importante trazer pontos doutrinários sobre a matéria.

No objetivo de auxiliar aqueles que pretendem prestar concurso público, ou até mesmo militam diariamente na advocacia, faremos apenas uma breve e sintética análise sobre o tema.

Como é sabido no ramo do Direito Civil, mais precisamente nos negócios jurídicos, é requisito de existência a manifestação de vontade. Todavia, esse elemento subjetivo daquele que pratica o negócio jurídico pode conter alguma mácula, ou como denominado pela doutrina, vícios do negócio jurídico.

Esses vícios ou defeitos estão elencados à partir do artigo 138 do Código Civil, mas vamos tratar especificamente da Fraude contra Credores, que tem seu regulamento nos artigos 158 à 165 do mesmo diploma legal.

A fraude contra credores se configura quando o devedor insolvente realiza negócios jurídicos de natureza gratuita, desfazendo-se do seu patrimônio. Configura-se a mesma modalidade de fraude contra credores quando por meio do negócio jurídico a título gratuito torna o devedor insolvente.

Deste modo, a Lei permite aos credores uma ação com o fim de anular os negócios jurídicos gratuitos feito por devedor insolvente – a ação revocatória ou pauliana. No entanto, somente estarão legitimados para propor a referida ação aqueles que já figuraram a condição de credor antes da feitura do negócio jurídico gratuito que se pretende anular.

Há também a possibilidade de se propor ação revocatória para que sejam anulados os negócios jurídicos a título oneroso, mas com requisitos específicos.

O artigo 159 do Código Civil autoriza a anulação do negócio jurídico oneroso desde que a situação de insolvência do devedor é conhecida pela outra parte da relação jurídica. Neste caso, também poderá ser réu na ação revocatória.

Se o adquirente ainda não tenha pago o valor do negócio jurídico, o contrato poderá ser convalidado desde que se faça o depósito do valor não ao devedor, mas em juízo. (lembrando que para essa hipótese o valor a ser pago pelo bem adquirido deve ser o valor regular de mercado.)

Se por acaso o devedor tenha realizado negócio jurídico a título oneroso, mas com valor inferior ao de mercado, o adquirente somente poderá convalidar o negócio se ainda não tiver pago o valor ao devedor e assim depositar em juízo a quantia referente ao valor de mercado do bem.

Por fim, é importante mencionar que não podem ser anulados, e são revestidos da presunção de boa-fé, os negócios jurídicos de manutenção. Ex. Dono de loja que vende mercadorias para o seu sustento.

Continue lendo >>

Erro do tipo

Conceito de erro do tipo e suas consequências

O tema a ser abordado neste artigo versa sobre matéria de alto nível de abstração na ciência criminal, e assim seu entendimento demanda atenção redobrada para evitar interpretações equivocadas.
Para iniciar o tema é importante tecer algumas comentários - em apertada síntese - sobre a teoria do crime. A doutrina moderna tem como pacífico o entendimento de que o conceito de crime é todo fato TÍPICO, ANTIJURÍDICO e CULPÁVEL. A junção dos três elementos configura a existência do crime. (urge mencionar que alguns doutrinadores clássicos e de grande prestígio consideram a culpabilidade um pressuposto para a aplicação da pena e não integra o conceito de crime.
Tomando por base a teoria moderna e majoritária de que o crime é todo fato típico, antijuridico e culpável, é possível concluir que a ausência de qualquer dos requisitos prejudica a existência do crime.

Isto posto, vamos tratar sobre o erro do tipo. 
Erro do tipo, conceitualmente falando, é uma ação praticada por um agente com aparência de licitude. Não se trata de uma má compreensão do prescrito normativo, pois o agente, por presunção, conhece a lei; trata-se de uma compreensão equivocada de uma situação fática. O agente pratica uma ação/omissão sob circunstâncias que embora seja um fato típico não existem meios de constatar o caráter de ilicitude do fato. Como exemplo alguém que pega a mala de outrem, idêntica a sua, em aeroporto pensando se tratar da sua própria mala. O agente sabe que a subtração de bem alheio caracteriza crime de furto, mas não quis praticá-lo. O querer praticar uma conduta no intento de produzir um resultado é denominado de dolo pelo código penal. Assim, se o indivíduo não quis praticar uma conduta (inexistência de dolo em qualquer forma) mas mesmo assim produziu o resultado (mala furtada) houve erro do tipo.

Do erro do tipo podem advir duas consequências:

Erro do tipo escusável/perdoável: é quando em circunstâncias normais e tomadas as devidas cautelas seria impossível ao agente evitar o erro. Sua consequência é a exclusão do dolo e da culpa, e assim inexistindo o crime.

erro do tipo inescusável/imperdoável: é quando o fato ocorre sem a intenção de se produzir o resultado delituoso, mas poderia ser evitado se tomadas as devidas cautelas. A consequência é a exclusão do dolo, mas o agente poderá responder pelo delito na modalidade culposa caso haja previsão legal.

Assim, a natureza jurídica do erro do tipo afeta a conduta.

Continue lendo >>

O que é sessão legislativa

O que é sessão legislativa?

São dois períodos ao longo de um ano: o primeiro, de 2 de fevereiro, ou primeiro dia útil subseqüente, a 17 de julho; e o segundo, de 1º de agosto a 22 de dezembro (Constituição Federal - art. 57; Emendas Constitucionais nº19/1998, nº32/2001 e nº50/2006).

Qual é o quorum mínimo para o início de uma sessão?



Para iniciar uma sessão é preciso que estejam, no Plenário, pelo menos, quatro senadores, ou seja, um vigésimo da composição do Senado Federal (Regimento Interno do Senado Federal - art. 155, § 4º).

Quais são os tipos de sessão que ocorrem no Senado Federal?

As sessões do Senado Federal podem ser Deliberativas (ordinárias ou extraordinárias), Não-deliberativas e Especiais. • Sessão Deliberativa Ordinária - é uma sessão destinada à votação de matérias legislativas, realizada de segunda a quinta-feira, a partir das 14 horas e 30 minutos e, às sextas-feiras, a partir das 9 horas, quando houver Ordem do Dia previamente designada (Regimento Interno do Senado Federal - art. 154 e Resolução nº37/95).

• Sessão Deliberativa Extraordinária - é uma sessão destinada à votação de matérias legislativas, realizada em horários diversos do fixado para sessões ordinárias. O Presidente do Senado pode convocar, em qualquer tempo, sessão deliberativa extraordinária quando, a seu juízo e ouvida as lideranças partidárias, as circunstâncias o recomendarem ou haja necessidade de deliberação urgente (Regimento Interno do Senado Federal - art. 154 e Resolução nº37/95).

• Sessão Não-Deliberativa - é uma sessão onde não há processo de votação e sim o pronunciamento de discursos, comunicações, leitura de proposições e outros assuntos de interesse político e parlamentar (Regimento Interno do Senado Federal- art. 154 e Resolução nº37/95).

• Sessão Especial - é uma sessão que ocorre na "Hora do Expediente" (primeira hora da sessão deliberativa) e destina-se a comemorações ou homenagens a altas personalidades a juízo do Presidente ou por deliberação do Plenário, mediante requerimento de seis Senadores (Regimento Interno do Senado Federal - art. 154 e RS 37/95).

Continue lendo >>